《赵云传：云汉腾龙》新预告 赵云浑身是胆大战名将

[8]林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第162页。

社会是在正义价值精神引领之下，通过人们对当下实存不正义制度的逐个克服、超越，而走向正义。以经济建设为中心的改革开放，首先从农村联产承包制开始，并逐渐深入为社会主义市场经济建设。

社会曾充满活力与朝气，正是这种活力与朝气推动中国突飞猛进30余年。此客观是柏拉图理念意义上的，类似于中国古人所说的天理、天道。什么私人的正当财产、权益、权利，等等，都在冠冕堂皇理由之下弃若撇履。近100多年来，我们似乎是在向西方学习，其实，我们是在学习隐藏在西方文明中的人类一般文明财富，追寻自由、民主的人类文明演进方向。权贵资本对普通民众在增量与存量双重意义上的恣意掠夺，是当前社会一切矛盾的根源所在。

森将历史上的正义思想区分为先验制度主义与比较的进路两类。农村联产承包制、社会主义市场经济建设实践，本质上是将社会普通民众从集权中解放出来的一次伟大实践。（参见前注[49]，[英]哈特书，第189 -195页、第233页）。

舍此而外，还必须注意到的是，多数决规则所固有的制度瑕疵和运行缺陷也会造成立法机关相较于基本权利的不作为。这一点，在德沃金的理论中显然已经注意到了。如果抛开他们各自所归属的这种唯名论哲学立场，在法律规则存在漏洞这一问题上他们实际上是有着共性的体认的。[32]具体到立法程序方面，集中凸显为全国人大常委会在立法程序中的主导作用。

自由权可以通过诉讼获得司法救济，而社会权却不具有可诉性。[69]1999年1月21日，北京市西城区法院（1999）西民初字第825号《民事裁定书》指出：本院认为王春立等人要求民族饭店承担其未能参加选举的法律责任并赔偿经济损失的要求，依有关规定，应由有关行政部门解决，本案不属于法院的受理范围。

如是这些充分表明：在目前的司法理念之下，私法与公法之间存在着径渭分明的界限，前者以人格权和财产权为关照对象，后者所规范的是舍此而外的其它权利，该种权利与私法之间不存在逻辑上的关联。[26]德国学界比较早地探讨了立法的时间问题，但是，立法期限问题并不是直接导源于基本法的直接规定，而是个人凭主观推断而（提出的）应立法之期限，因此，该观点的妥当性及可行性是令人质疑的。诚然，国家并不必然通过法律来实现社会权，但是必须看到的是：现代社会条件下，公权力所施加之侵害与其基于良善之目标而为的给付在外观上往往不具有传统时期的那种径渭分明，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此。[38]在上文所提及的德国四种类型的矫正立法不作为的途径中，绝对的立法不作为在宪法诉愿、法规审查中都是无法得到救济的，其矫正的标的原则上指向于相对的立法不作为。

统而言之，笔者认为，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷是产生立法不作为的一个重要原因。在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因，使得立法出现了相较于基本权利的缺位。但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队。[40]由于联邦宪法法院的裁决对包括立法机关在内的所有国家公权力机关都是具有拘束力的， [41]因此立法机关就必须在限定的期限内实施相应的立法举措。

所谓制度瑕疵，就是说，基本权利承载着立宪主义之平行的价值追求—自由和平等，前者主要表现为自由权，后者主要表现为社会权，但是，多数决规则的内在本质决定了它实际上主要是和多数的自由关联在一起的，与多数相对的少数所享有的平等权的保障却无法纳入到其规则的体系之内。统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间。

但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。[46]可参阅[英]约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第213页。

因此，从这个角度来说，德沃金的相关理论实际上可以被理解为是对哈特之填补法律漏洞思路的修正—对法律漏洞的填补不应该寄希望于法官对法律规则的自由裁量，而应该依赖法律原则的适用。分析法学否认法律之外的道德对其内容的涵摄，不关注对法律的价值评判，相反，它注重对法律概念的实证分析，认为依靠逻辑推理就可以确定可供适用的法律规则。如是观之，法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切，但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的，恰恰相反，它也是必须的。[72]随后，山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院（2001）法释25号批复以及《民事诉讼法》第153, /SPAN条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出判决。阿罗认为，只有当一种表决规则或选择程序同时满足连续性等两个公理和社会评价与个人评价的正相关性等五个条件时，才能把个人偏好次序转换成社会或集体偏好次序。如是以来，原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升，即由规章、法规改而转变为法律，而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。

1月22日，王春立等诉至北京市中级人民法院。立基于此，在法律漏洞问题上应该秉持的正确立场是：弱化自身所归属的唯名论哲学立场的束缚，正视法律规则中存在漏洞的现实，并进而谋求较为妥当的制度化解决路径，套用考夫曼的说法，就是要走一条超越自然法与实证法的第三条道路。

也有学者将立法不作为界分为隐性的立法不作为和显性的立法不作为（参见杨涛：《关于立法不作为的思考》，载《社会观察》2007年第3期）。（参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局股份有限公司1983年版）。

[4]相关观点可以参阅李仁玉、刘凯湘：《契约观念与制度创新》，北京大学出版社1993年版。（可参阅[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。

在德国，针对立法中存在的不作为现象，学界认为存在四种救济途径，即：宪法诉愿、法规审查、联邦总统的制衡、直接适用基本权利等。当然，就德国联邦宪法法院的总体审判实践而言，对立法不作为的矫正重心主要集中在相对的立法不作为层面，而且，在对该种类型立法不作为的矫正过程中也是尽可能地保持对立法机关的尊重。这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。[69]该案的大致背景是：1998年10月，北京市民族饭店为王春立等16名员工进行选民登记。

如是以来，不仅法律的漏洞得以填补，基本权利的精神也因之而得以实现。日本宪法第474条规定：两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。

[39]联邦宪法法院最早是反对人民以立法不作为侵害基本权利为由提起宪法诉愿的，但是，它在1957年所做的宪法裁决中却修正了该种立场，认为：如果基本法对立法者已经有一个明确的委托而该委托对立法义务的内容及范围，已相当程度地界定了，则人民可以提起宪法诉愿，要求立法者履行立法义务。但是，由于宪法对立法机关的委托仅仅是道德性的、原则上不附加期限要求的义务， [26]因此，立法的内容及立法的时间实际上属于立法机关裁量范围之内的事。

法律漏洞是指法律体系上违反计划之不圆满性状态，它具有违反计划性和不圆满性的特征。其三，认为授权立法的位阶与被授权机关根据职权制定的法文件的位阶相同（参见张根大、方德明、祁九如：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第217页）。

从宪法逻辑上来说，立法权的运行归根结底是为了保障基本权利的实现。例如，1999年1月11日，王春立等16名下岗职工向北京市西城区法院起诉原单位民族饭店，认为被告侵害了他们作为公民的最基本的政治权利—选举权，要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。[23]宪法委托理论生成于20世纪中期的德国，其典型代表人物是易甫生、乐雪、温厚兹等。在表现形式上，法律固然表现为刚性的规则，但同时还包括公平、正义等抽象的道德原则，法律实际上就是由理性和正义感引申出来的道德原则在法律规则和概念中的体现。

最高人民法院研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第46条第1款的规定。日本宪法第29条第2款规定：财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。

但是，从法理学的角度来看，法律是否存在漏洞却并不是一个具有确定答案的问题，不同法学流派对此秉持不同的见解。[57]详情可参见胡玉鸿：《西方三大法学流派方法论检讨》，载《比较法研究》2005年第2期。

但它也有可能是因为国家立法政策在动线上的不流畅所造成的。在日本，立法不作为也分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为，前者是指立法自始就不存在的一种状态，后者所指的是既存立法在内容、程序、范围等方面存在的不足或不公正，这两种不作为尽管都是法院审查的对象，但是它们在诉讼提起的方法、法院对合宪性的审查方法、除却危险性乃至法律救济方面都有很大的不同。